ERTE: Aspectos a tener en cuenta

Previamente a solicitar un ERTE en la empresa se debe valorar el caso concreto

Medidas de protección del empleo

Medidas de protección del empleo que
ha puesto en marcha el gobierno

Esquema de medidas que el gobierno de España ha puesto en marcha para proteger el empleo. Pincha sobre la imagen para ampliar.

CIRCULAR INFORMATIVA. 17/03/2020 – 17:40h: COVID – 19: ASPECTOS RELEVANTES PARA LA EMPRESA

Estimados clientes,

Sin duda nos encontramos ante uno de los desafíos más importantes de los últimos años, sobre todo por la incertidumbre que genera, no solo en el ámbito de la salud sino también en el económico.

Mediante el presente informe, pretendemos poner en su conocimiento unas primeras ideas en relación con determinadas cuestiones que pudieran resultar relevantes ante la incidencia del COVID-19 en distintos ámbitos que afectan a su empresa o negocio:

MARCO NORMATIVO

En los últimos días, desde el Gobierno se ha tratado de dar respuesta a la situación de crisis mediante varios textos normativos, como lo son:

  1. Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Lo más destacable es que considera a aquellos períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el COVID-19 como situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social.Al día siguiente, 11 de marzo 2020, la OMS declara el brote del virus como una pandemia.
  2. Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Establece medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 tales como: 1) medidas de refuerzo en el ámbito sanitario; 2) medidas de apoyo a las familias (alimentación, servicios sociales, reducción de días lectivos en el calendario escolar y se asimilan los períodos de aislamiento por el virus del personal funcionario como de accidente de trabajo); 3) medidas de apoyo al sector del turismo, apoyo financiero (aplazamiento de deudas tributarias).
  3. El Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se decreta el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19.

Este marco normativo, insuficiente para dar respuestas claras a una situación como la que nos enfrentamos, incide directamente en el ámbito laboral, administrativo, mercantil, concursal, penal y procesal.

I. ÁMBITO LABORAL

El Ministerio de Trabajo y Economía Social publicó el pasado 4 de marzo una “Guía para la actuación en el ámbito laboral con relación al nuevo coronavirus” y ayer día 16 de marzo se hizo pública la nota interna del Ministerio de Trabajo que nos deja con más dudas si cabe.

Las vías o medidas que ofrece nuestro ordenamiento jurídico – laboral para dar respuesta a una situación extraordinaria, como lo es, el Estado de Alarma declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la propagación del COVID-19, dependerán del estadio o planos de actuación en función del nivel de riesgo y la realidad de cada negocio. Estas medidas van desde las preventivas, pasando por alternativas como el teletrabajo a la paralización de la actividad o la suspensión o extinción colectiva de contratos de trabajo.

1.1. Medidas preventivas

Las empresas pueden adoptar medidas organizativas o preventivas que de manera temporal eviten situaciones de contacto social, sin necesidad de paralizar su actividad.

  • Organizar el trabajo para reducir el número de trabajadores expuestos y reglas para evitar o reducir la frecuencia y el tipo de contacto entre ellos.
  • Reducciones o adaptaciones de jornada.
  • Adoptar medidas específicas para personas especialmente sensibles.
  • Proporcionar la información sobre medidas de higiene, ventilación, limpieza y proporcionar el material higiénico necesario.

1.2. Teletrabajo

Cuando no sea posible evitar el riesgo de contagio en el centro de trabajo, las empresas pueden adoptar una medida temporal y excepcional que implique la prestación de servicios de manera no presencial en el centro de trabajo, por medio del teletrabajo o trabajo a distancia desde el domicilio del trabajador. Es una opción que aporta múltiples ventajas, tales como minimiza el riesgo de contagio, da continuidad a la actividad productiva, evita el cierre de la empresa e incluso favorece la conciliación personal, familiar y laboral. El principal inconveniente que presenta es que no es compatible para todos los puestos de trabajo, requiere planificación y medios.  A pesar de su implantación apresurada y transitoria, esta forma de organización del trabajo requiere que el acuerdo entre empresa y trabajador se formalice por escrito y debe regular las condiciones que se apliquen a la relación.

1.3. Vacaciones

La empresa no puede imponer el disfrute de estos días a cuenta de las vacaciones.

1.4. ERTE

Suspensión total o parcial de la actividad por expediente de regulación de empleo temporal, que puede venir motivado por causas productivas, organizativas o técnicas, por la escasez de los recursos necesarios o por un descenso de la demanda, imposibilidad de prestar los servicios que constituyen su objeto.

También puede venir motivada por causas de fuerza mayor, esto es, cuando viene generada por hechos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibiliten la actividad laboral, tales como índices de absentismo que impidan la continuidad de la actividad o decisiones de las autoridades sanitarias que aconsejen el cierre de la empresa. Es un procedimiento mucho más rápido que el anterior y la causa debe ser constatada por la Autoridad Laboral. A día de hoy[1] , este expediente podrían solicitarlo aquellos negocios dedicados a las actividades relacionadas en el Anexo I del RD  463/2020 de 14 de marzo o si hay casos de contagio en el centro de trabajo.

[1] 17/03/2020 10:00h, se espera que a lo largo del día se adopten medidas de flexibilización de los ERTEs.

1.5. Suspensión total o parcial de la actividad sin tramitación de un expediente de regulación de empleo,

que supone que el trabajador no puede ir a trabajar pero conserva el derecho a su salario.

II. ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y FISCAL

En el artículo 14 Decreto Ley 7/2020 dispone que se concederá el aplazamiento del ingreso de la deuda tributaria correspondiente a todas aquellas liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde el día 13 de marzo de 2020 y hasta el día 30 de mayo de 2020, ambos inclusive.

Estos aplazamientos se encuentran, inicialmente, limitados siempre que las solicitudes presentadas hasta esa fecha reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la Ley General Tributaria.

Este aplazamiento será aplicable también a las deudas tributarias a las que hacen referencia las letras b), f) y g) del artículo 65.2 de la LGT (retenciones, pagos a cuenta, IVA,…).

En resumen, debemos entender que podrán aplazarse los pagos por autoliquidaciones presentadas relativos a retenciones practicadas y pagos fraccionados además de los habituales hasta ahora de IVA. Será requisito necesario para la concesión del aplazamiento que el deudor sea persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros en el año 2019.

Las condiciones del aplazamiento serán las siguientes:

  • El plazo será de seis meses.
  • No se devengarán intereses de demora durante los primeros tres meses del aplazamiento.

A estos efectos, la propia AEAT ya ha colgado en su WEB Nuevas instrucciones provisionales para solicitar aplazamientos de acuerdo con las reglas de facilitación de liquidez para pymes y autónomos contemplada en el Real Decreto-ley 7/2020 de 12 de marzo.

Por otro lado, la Disposición adicional tercera Real Decreto 463/2.020 (Real Decreto de declaración del estado de alarma) viene a introducir la suspensión de plazos administrativos. Así,

  1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público.
    El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
  1. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
  1. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Respecto a los plazos de presentación de autoliquidaciones y declaraciones informativas, estamos a la espera de que una norma o la AEAT aclare si quedan afectados por la suspensión de los plazos.

Nos encontramos en un periodo de incertidumbre en el que difícilmente podemos predecir el tiempo que va a durar esta situación, pero será importante acogernos a éstas y a nuevas medidas que se vayan aprobando por parte de las autoridades que resulten adecuadas para amortiguar en su caso los efectos de esta situación.

III. ÁMBITO CIVIL –MERCANTIL

3.1. Contratos privados.

Sin duda, especial relevancia puede tener la situación generada en relación con el cumplimiento de los contratos, tanto civiles como mercantiles.

El art. 1.105 de nuestro Código Civil establece que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”

Estamos ante los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito.

Parece en principio razonable que la presente epidemia pueda identificarse como “suceso imprevisible o inevitable”.

Sin embargo, es necesario analizar contrato por contrato, ya que son perfectamente válidas las cláusulas que regulan estas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, fijando contractualmente los efectos de concretos. Y hay que hacerlo a la mayor brevedad posible, pues no es infrecuente encontrarnos con breves plazos para poder comunicar dicha situación a la parte contraria.

Pero también resulta imprescindible atender a las circunstancias concurrentes, tanto personales, como temporales, como geográficas. Solo si atendiendo a tales Sin duda, especial relevancia puede tener la situación generada en relación con el cumplimiento de los contratos, tanto civiles como mercantiles.

El art. 1.105 de nuestro Código Civil establece que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”

Estamos ante los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito.

Parece en principio razonable que la presente epidemia pueda identificarse como “suceso imprevisible o inevitable”.

Sin embargo, es necesario analizar contrato por contrato, ya que son perfectamente válidas las cláusulas que regulan estas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, fijando contractualmente los efectos de concretos. Y hay que hacerlo a la mayor brevedad posible, pues no es infrecuente encontrarnos con breves plazos para poder comunicar dicha situación a la parte contraria.

Pero también resulta imprescindible atender a las circunstancias concurrentes, tanto personales, como temporales, como geográficas. Solo si atendiendo a tales

3.2. Protección de datos.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) recuerda que los tratamientos de datos personales, aún en situaciones de emergencia, deben tratarse según los principios recogidos en la normativa de protección de datos, de la que destacan los principios de limitación de la finalidad y de minimización de datos.

Por su parte, el RGPD en su Considerando (46) permite el tratamiento de datos personales relativos a la salud sobre la base jurídica del interés público o el interés vital del interesado, cuando sea necesario para el control de epidemias y su propagación.

Según la AEPD, la empresa podrá tener conocimiento de si la persona trabajadora está infectada o no. Se trata de un dato personal imprescindible para diseñar los planes de contingencia que sean necesarios o que hayan sido previstos por las autoridades sanitarias. A pesar de esto, la empresa deberá tener mucha cautela con las preguntas que hace a los trabajadores para recabar esta información. Éstas deberán limitarse exclusivamente a indagar sobre: la existencia de síntomas, si el trabajador ha sido diagnosticado como contagiado o si está en aislamiento.

Se trata de asegurar el derecho a la protección de la salud del resto del personal y evitar los contagios en la empresa y en el conjunto de la población.

Respecto a la identificación de la persona afectada por el coronavirus, la empresa debe respetar el principio de proporcionalidad y en la medida de lo posible, mantener su privacidad. En todo caso, seguirá las recomendaciones o instrucciones emitidas por la autoridad sanitaria.

En los casos que la empresa tome la temperatura a sus trabajadores, deberá respetar la normativa de protección de datos y obedecer a la finalidad especifica de contener la propagación del virus. Estos resultados, serán mantenidos únicamente por el tiempo necesario para cumplir la finalidad, que en este caso es contener la propagación del virus.

IV. ÁMBITO CONCURSAL

El Art. 2 de la Ley Concursal recoge el elemento objetivo de la declaración de concurso de acreedores que no es otro que la situación de insolvencia, entendida ésta como la imposibilidad de atender las obligaciones de pago ordinarias, esto es: salarios, alquileres, retenciones, proveedores ….

La Ley concursal establece la obligación de presentar la solicitud de la declaración del concurso de acreedores en el plazo de 2 meses desde que se tiene conocimiento de la imposibilidad de pago (insolvencia actual), si bien también permite la solicitud de concurso cuando se trata de una insolvencia inminente, es decir, aunque aun podemos atender los pagos, sabemos, por la existencia de cualquier circunstancia, que en breve no podremos pagar.

En este plazo, la ley prevé otro mecanismo cual es el conocido preconcurso o comunicación del Art. 5 bis LC, por el que el Ley Concursal concede un plazo de otros tres meses para poder negociar un acuerdo de refinanciación o bien alcanzar un acuerdo con los acreedores para una propuesta anticipada de convenio. En este supuesto, en caso de no alcanzar ningún tipo de acuerdo hay que presentar la solicitud de declaración de concurso en el mes siguiente una vez transcurridos los   tres meses.

El no cumplimiento de los plazos podría suponer la responsabilidad personal del órgano de administración, administradores de hecho e incluso apoderados generales. Pero además, siempre se ha pensado que uno de los fracasos del concurso de acreedores en España se ha debido a la demora en su presentación.

V. ÁMBITO PENAL

No podemos olvidar que el art. 316 del Código Penal español castiga a los que “con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, y el art. 317 lo sanciona si lo es con imprudencia grave.

VI. ÁMBITO PROCESAL.

La Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2.020 suspende con carácter general todos los términos y plazo procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, con algunas salvedades en el orden penal y determinados procesos especiales, durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren

La Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2.020 suspende los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren

Sin perjuicio de todo lo anterior es necesario que tengan claro dos cuestiones:

1ª.-Que en cualquier caso habrá que analizar la situación concreta, caso por caso, pues la solución y/o efectos pueden resultar distintos atendiendo a la existencia de muy diversas circunstancias tanto internas como externas. Sería conveniente realizar un análisis en cada empresa con el fin de poder valorar la incidencia de la presente situación que permita la adopción de cuantas medidas se consideren necesarias.

2ª. La rapidez en la toma de las decisiones adecuadas es, en muchas ocasiones, lo que marca la diferencia en su resultado.

CIRCULAR INFORMATIVA. 17/03/2020 – 19:00h: ESCUDO ECONÓMICO – SOCIAL EN LA LUCHA CONTRA LA CURVA ASCENDENTE QUE HA PROVOCADO EL COVID – 19

Hoy, 17 de marzo de 2020, el Gobierno español en consonancia con otros estados como Francia, Italia o EE.UU. acaba de aprobar el que sería el Real Decreto – Ley más importante para España en lo que llevamos de Democracia.

Momentos extraordinarios requieren de medidas extraordinarias”, así define el paquete de medidas que acaba de anunciar el Gobierno presidido por Pedro Sánchez para actuar y colaborar con resolución frente a la otra curva, ésta por desgracia descendente, que configura el panorama económico-social al que se enfrenta el país a causa de un protagonista que en cuestión de días ha arrasado con todo.

Se trata de un “escudo socio-económico” a cargo de los poderes públicos que, de manera extraordinaria y con carácter transitorio, pretende frenar el impacto tan violento al que nos vemos enfrentados todos en estos días de incertidumbre y confusión originados por un virus cuya curva de contagios está incrementándose día tras día no solo en nuestro país, sino en todo el mundo.

Estas medias se centran en frenar la caída de la producción y del empleo y buscan poder garantizar una pronta recuperación a través de una movilización de unos 200 MIL MILLONES de euros que en un corto espacio de tiempo puedan cubrir y salvaguardar las necesidades de áreas fundamentales como las siguientes:

  • Familias en situación vulnerable
  • Todos los trabajadores
  • Pequeñas y medianas empresas
  • Autónomos
  • Investigación científica

I. Medidas sociales

Así, entre otras, el Gobierno pretende garantizar prestaciones básicas a las personas dependientes, vulnerables y en particular a las personas de más edad. Reforzar el derecho a la vivienda estableciendo una moratoria para los deudores hipotecarios en difícil situación y paralizando los desahucios.

También promete garantizar los servicios esenciales como los suministros de energía, agua y telecomunicaciones durante el período de duración de la crisis provocada por el COVID-19.

II. Medidas al empleo

Su finalidad es evitar que una crisis temporal tenga un efecto negativo permanente para los trabajadores y las empresas, hablando claro, evitar los despidos.

Las enumeramos a continuación:

2.1. Derecho de adaptación y/o reducción de jornada por deberes de cuidado directo de personas a cargo por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19.

2.2. Medidas excepcionales para facilitar el teletrabajo.

Siendo la medida más favorable para todos los agentes implicados, por cuanto permite la continuidad de la actividad empresarial, reduce los costes inherentes a la prestación presencial, facilita la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y lo más importante, es idónea para minimizar el contagio en el centro de trabajo. Todos estos motivos son más que suficientes para que se facilite el ejercicio de esta modalidad de teletrabajo para los sectores o puestos de trabajo que lo permitan. A tales efectos, se acuerda flexibilizar su implantación, ofreciendo ayudas para las pequeñas y medianas empresas para invertir en equipos y telecomunicaciones. Se prevé la autoevaluación de prevención de riesgos laborales por la propia persona trabajadora, mediante el Anexo I del Real Decreto – Ley.

2.3. La medida más esperada, tanto por la patronal como los sindicatos, ha sido la de flexibilizar los ERTES, o también denominados procedimientos de Suspensión temporal de contratos de trabajo.

Esta es la opción que tienen las empresas frente al despido en una crisis temporal y que a su vez sirve para mantener el empleo.

Es importante concienciar sobre la temporalidad de la medida y que ésta no pretende ser perjudicial para las personas trabajadoras, sino lo contrario. Con esta medida temporal se pretenden evitar los despidos y a su vez dar un respiro a las empresas que ven paralizada su actividad.

Las personas trabajadoras afectados por un ERTE podrán acceder a la prestación por desempleo sin exigir período de carencia mínimo y los períodos de desempleo consumidos durante esta situación no computarán a efectos de futuras prestaciones de desempleo (el denominado contador cero).

Aquellas empresas que no despidan, sino que acudan a un ERTE no estarán obligadas al pago de las cotizaciones mientras dure la medida, aminorando así la carga económico-financiera para las mismas.

2.4. Medidas para los autónomos, un colectivo que se ha visto sacudido por esta crisis, y que necesita de un respaldo inmediato. Se facilita el acceso a la prestación por cese en la actividad y la exoneración del pago de la cuota a la Seguridad Social a todos los autónomos, incluidos los societarios y empleadores, cuya actividad haya quedado suspendida por la declaración del Estado de alarma y cuya facturación en el mes anterior se haya visto reducida al menos en un 75% en relación con el promedio de facturación del semestre anterior.

III. Medidas para mantener la solvencia

Medidas para dar liquidez al tejido empresarial para solventar los problemas temporales derivados de la paralización de su actividad y evitar así las insolvencias. Se tratará de avales por valor de 100.000 MILLONES de euros cuyo garante será el Estado Español.

IV. Medidas para la Investigación científica

Por último y no menos importante, el Gobierno promete reforzar la investigación científica para el desarrollo de una vacuna que sirva para combatir el virus.

En un escenario en el que cada día cuenta, las decisiones que se adopten deben ser resolutivas. Por ello, es importante que todos seamos conscientes de que esta situación es temporal y todos debemos tratarla como tal, adaptándonos a sus circunstancias para poder superarla en el plazo más breve posible.

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